Всего лишь в прошлом году граждане нашей страны узнали про существование нерабочих дней.

Что такое "нерабочий день" с позиции законодательства мало кому известно, какие гарантии имеет работник в данные дни, а какие обязанности несет работодатель?

В данной статье я поставил задачу показать правовой статус и раскрыть суть и значение указанных выше дней, посмотреть на законность указов гаранта через призму вышестоящих актов. И просто помочь разобраться как работодателям, так и работникам за чей счет организован майский четырехдневный «банкет».     

 1. По вступлению в силу

Любой нормативно-правовой акт в РФ сначала изготавливается, подписывается, опубликовывается и затем вступает в силу.

Процесс опубликования необходим, чтобы граждане на всей территории РФ могли заблаговременно ознакомиться с текстом акта и подготовиться, в случае если он затрагивает их права и обязанности.

Пунктами 1 и 2 Указа Президента РФ от 23.05.1996 N 763 (ред. от 29.05.2017) "О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти" предусмотрено, что указы и распоряжения Президента Российской Федерации подлежат обязательному официальному опубликованию в течение 10 дней после дня их подписания в "Российской газете", Собрании законодательства Российской Федерации и на "Официальном интернет-портале правовой информации" (www.pravo.gov.ru), функционирование которого обеспечивает Федеральная служба охраны Российской Федерации, кроме актов или отдельных их положений, содержащих сведения, составляющие государственную тайну, или сведения конфиденциального характера.

Пунктом 5 вышеназванного Указа предусмотрено, что акты Президента Российской Федерации, имеющие нормативный характер, вступают в силу одновременно на всей территории Российской Федерации по истечении 7 дней после дня их первого официального опубликования. При этом п.7 Указа предусмотрено, что может быть установлен и другой порядок вступления их в силу.

Приведем на примере вариативность вступления указов Президента РФ. Допустим Президент изготовил и подписал Указ 10.01.2021 года, затем в период с 11.01.2021 по 21.01.2021 гг. текст публикуется, затем указ вступает в силу в период с 19.01.2021 по 29.01.2021гг., то есть на восьмой день, после дня публикации.

Отсюда следует, что для определения даты вступления в силу Указа Президента необходимо правильно определить не только законодательно установленные сроки для публикации, но и сроки итогового вступления в законную силу акта.

Речь идет в первую очередь об Указе Президента РФ от 23.04.2021 N 242 "Об установлении на территории Российской Федерации нерабочих дней в мае 2021 г."

    1.1 Определяем сроки публикации:

Согласно п.3 текста Указа Президента РФ от 23.04.2021 №242 "Об установлении на территории Российской Федерации нерабочих дней в мае 2021г." от вступает в силу со дня его официального опубликования. Как видим Указ №242 был опубликован в тот же день, что и подписан.

В нарушение п.2 Указа Президента РФ от 23.05.1996 N 763 указ должен был быть опубликован не ранее чем 24.04.2021г., но не как не 23.04.2021г., то есть фактически был нарушен порядок опубликования подзаконного нормативного правового акта.

Ссылка на источник: publication.pravo.gov.ru

     1.2 Со сроками вступления в силу также неоднозначно:

В п.3 Указа Президента РФ от 23.04.2021 №242 указано, что данный Указ вступает в силу со дня его официального опубликования.

Если обратимся к п.7 Указа Президента РФ от 23.05.1996 №763, то увидим, что в актах Президента Российской Федерации может быть установлен другой порядок вступления их в силу.

Однако лица, подготавливающие текст нормативного правового акта для Президента видимо не в курсе, что срок вступления и порядок вступления понятия не тождественные. При этом изменён может быть только порядок опубликования, тогда как изменение срока опубликования для актов Президента РФ не предусмотрено законодательством РФ, в связи с чем самой ранней датой, когда мог вступить в силу Указ Президента РФ от 23.04.2021 №242 с учетом самого раннего опубликования является дата 01.05.2021 года.

Более подробно разницу между сроком и порядком опубликования буду рассматривать при обзоре нормативно-правовых актов, принятых в период введения повышенной готовности из-за распространения коронавирусной инфекции.

    1.3 О последствиях нарушения сроков опубликования и вступления в силу: 

Между тем, указ №763 не содержит каких-либо последствий нарушения срока публикации актов Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации, тогда как в п.10 для федеральных органов исполнительной власти отражено, что нормативные правовые акты, не прошедшие государственную регистрацию, а также зарегистрированные, но не опубликованные в установленном порядке, не влекут правовых последствий, как не вступившие в силу, и не могут служить основанием для регулирования соответствующих правоотношений, применения санкций к гражданам, должностным лицам и организациям за невыполнение содержащихся в них предписаний. На указанные акты нельзя ссылаться при разрешении споров.

С другой стороны, согласно п.3 ст.90 Конституции РФ указы и распоряжения Президента Российской Федерации не должны противоречить Конституции Российской Федерации и федеральным законам. А в п.3 ст.15 Конституции РФ закреплено, что неопубликованные законы не применяются. Любые нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, не могут применяться, если они не были опубликованы официально для всеобщего сведения. Однако в Конституции РФ речь идет о не опубликовании, тогда как Указ Президента РФ №242, был опубликован, но был опубликован раньше, в нарушение п.2 Указа Президента РФ от 23.05.1996 N 763.

П.1 ч.3 ст.5 Федерального конституционного закона от 05.02.2014 N 3-ФКЗ (ред. от 02.08.2019) "О Верховном Суде Российской Федерации" (с изм. и доп., вступ. в силу с 25.10.2019) Пленум Верховного Суда Российской Федерации уполномочен рассматривать материалы анализа и обобщения судебной практики и давать судам разъяснения по вопросам судебной практики в целях обеспечения единообразного применения законодательства Российской Федерации;

Согласно данным разъяснениям в п.п.30, 31, 33, 40 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 N 50 "О практике рассмотрения судами дел об оспаривании нормативных правовых актов и актов, содержащих разъяснения законодательства и обладающих нормативными свойствами" говорится о том, что, выясняя вопрос о соблюдении правил введения в действие оспариваемого нормативного правового акта, необходимо проверять, соблюден ли порядок опубликования и вступления в силу НПА. Проверяя соблюдение порядка опубликования нормативного правового акта, необходимо учитывать следующее:

В соответствии с частью 3  статьи 15 Конституции Российской Федерации любые нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, не могут применяться, если они не опубликованы официально для всеобщего сведения.

Проверяя соблюдение порядка вступления в силу нормативного правового акта, затрагивающего права и свободы административного истца, заявителя, необходимо устанавливать дату официального опубликования (обнародования) этого акта и принимать во внимание, что в отдельных случаях дата вступления акта в силу должна быть определена с учетом правил, предусмотренных иными нормативными правовыми актами.

Следует иметь в виду, что акты, не опубликованные в предусмотренном порядке, а равно имеющие иные нарушения порядка принятия и введения в действие, свидетельствующие об отсутствии у них юридической силы, не влекут правовых последствий и не могут регулировать соответствующие правоотношения независимо от выявления указанных нарушений в судебном порядке. Установив такие нарушения, суд принимает решение о признании оспариваемого акта не действующим полностью (в том числе и при оспаривании в суд его отдельных положений), как не имеющего юридической силы с момента его принятия.

В статье 12 ТК РФ закреплено, что закон или иной нормативный правовой акт, содержащий нормы трудового права, вступает в силу со дня, указанного в этом законе или ином нормативном правовом акте либо в законе или ином нормативном правовом акте, определяющем порядок введения в действие акта данного вида.

Как ранее было отмечено опубликование актов президента РФ не могут быть опубликованы в тот же день, когда данный акт был подписан Президентом РФ.

В силу ст.5 ТК РФ Указы Президента Российской Федерации, содержащие нормы трудового права, не должны противоречить ТК РФ и иным федеральным законам.

Однако в любом случае необходимо понимать, что нормативно-правой акт является действующим до тех пор, пока он не будет признан судом недействительным, но основания для признания его таковым, а именно, Указа Президента РФ от 23.04.2021 N 242 все основания имеются, так как при его опубликовании был нарушен порядок его опубликования.

2. Также является занимательным вопрос: "Какой нормой права мотивирован Указ №242?"

Выдержка из текста указа: «В целях сохранения тенденции сокращения распространения новой коронавирусной инфекции (COVID-19), укрепления здоровья граждан Российской Федерации и в соответствии со статьей 80 Конституции Российской Федерации постановляю…»

Мы видим, что президент ссылается на ст.80 Конституции РФ. Напомню, о чем она гласит:

1. Президент Российской Федерации является главой государства.
2. Президент Российской Федерации является гарантом Конституции Российской Федерации, прав и свобод человека и гражданина. В установленном Конституцией Российской Федерации порядке он принимает меры по охране суверенитета Российской Федерации, ее независимости и государственной целостности, поддерживает гражданский мир и согласие в стране, обеспечивает согласованное функционирование и взаимодействие органов, входящих в единую систему публичной власти.
3. Президент Российской Федерации в соответствии с Конституцией Российской Федерации и федеральными законами определяет основные направления внутренней и внешней политики государства.
4. Президент Российской Федерации как глава государства представляет Российскую Федерацию внутри страны и в международных отношениях.

По п.2 Конституции РФ:

Как видим из второй главы Конституции РФ «ПРАВА И СВОБОДЫ ЧЕЛОВЕКА И ГРАЖДАНИНА» п.5 ст.37 Конституции РФ гарантировано право исключительно на выходные и праздничные дни, каких-либо нерабочих к тому же и оплачиваемых дней Конституция РФ не предоставляет и, как следствие, Президент РФ в данной части что-либо гарантировать гражданам не может. Также нерабочие дни не имеют отношения к суверенитету, так как согласно дефиниции, под суверенитетом предполагается независимость государства во внешних делах и верховенство государственной власти во внутренних делах. Гражданский мир и согласие от объявленных нерабочих дней тоже вряд ли укрепляются, так как любой работодатель явно не хотел бы платить работникам за их отдых.

По п.3 Конституции РФ:

Нерабочие дни не имеют отношение и к внутренней политике страны, так как согласно Указа Президента РФ от 21.06.2004 N 791 "Об утверждении Положения об Управлении Президента Российской Федерации по внутренней политике" внутренняя политика далека от нерабочих дней для граждан.

Смысловой нагрузки ссылаться в Указе на ст. 80 Конституции РФ не имелось, логично бы было сослаться  на общую норму, где согласно ст.90 Конституции РФ Президент Российской Федерации издает указы и распоряжения, а указы и распоряжения Президента Российской Федерации обязательны для исполнения на всей территории Российской Федерации.

3. Что касается текста Указа

  3.1 Из преамбулы Указа следует, что указ принят для сокращения тенденции распространения COVID-19 и укрепления здоровья граждан.

Во-первых, от того будут граждане работать или не будут тенденция явно не изменится, так как общественный транспорт, магазины, бары, рестораны и другие досуговые заведения продолжают работать. И большой разницы нет в том будет ли человек сидеть на своем рабочем месте или будет проводить свой досуг, например, в магазине, а после пойдет в ресторан встретиться с друзьями, в моем понимании риск заражения не уменьшится. В любом случае статистика последующих периодов уже показывает явную эффективность принятой меры согласно официальным данным:

Ссылка на источник данных: https://yandex.ru/covid19/stat?utm_source=main_graph&utm_source=main_notif&geoId=225

Во-вторых, под термином тенденция и тенденциозность (от лат. tendo — направляю, стремлюсь) понимается сравнительно устойчивое направление развития определенного явления. Согласно официальной статистике за предыдущих два месяца итак наблюдалась тенденция сокращения случаев заражения. Логично возникает вопрос зачем что-либо изменять, когда  заболевание шло на спад. В-третьих, вот как высказался о затяжных новогодних каникулах Онищенко Г.Г.: "Вы обратитесь в институт Склифосовского, они вам скажут, что первая декада января — это самые напряженные дни для скорой помощи, и так по всей стране. Это и отравления от передозировки алкоголя или суррогатов, это и травмирования людей в пьяном виде и так далее. Конечно это плохо."

Ссылка на источник:  https://ria.ru/20201207/vykhodnye-1587948358.html

В мае 2021г. получилось точно такое же количество свободных дней у населения, будем надеяться, что тенденция на здоровый образ жизни все-таки побеждает в нашей стране, хотя конечно кому как не ему нам верить, экс-главному санитарному врачу, к тому же врачу-эпидемиологу. Также длинные нерабочие дни не лучшим образом влияют и на экономику, мы все это понимаем.

   3.2 Напомню текст указа:

1. Установить с 4 по 7 мая 2021 г. включительно нерабочие дни с сохранением за работниками заработной платы.
2. Органам публичной власти, иным органам и организациям определить количество служащих и работников, обеспечивающих с 1 по 10 мая 2021 г. включительно функционирование этих органов и организаций.
3. Настоящий Указ вступает в силу со дня его официального опубликования.

Что касается п.1 Указа, как многие уже в курсе, понятия "нерабочих дней" в ТК РФ не существует. Данный термин является неологизмом и ни в одном нормативно-правовом акте данный термин пока не раскрывается. Ранее нерабочие дни были также объявлены Указами Президента РФ от 25.03.2020 N 206, от 02.04.2020 N 239, от 28.04.2020 N 294 на периоды с 30.03.2020 по 30.04.2020 и с 06.05.2020 по 08.05.2020.

В силу ст.5 ТК РФ регулирование трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений в соответствии с Конституцией Российской Федерации, федеральными конституционными законами осуществляется в том числе Указами Президента Российской Федерации. Согласно ст.106 ТК РФ под временем отдыха понимается время, в течение которого работник свободен от исполнения трудовых обязанностей и которое он может использовать по своему усмотрению. Ст. 107 ТК РФ закреплен исчерпывающий перечень видов времени отдыха, к которым относятся:

-перерывы в течение рабочего дня (смены);

-ежедневный (междусменный) отдых;

-выходные дни (еженедельный непрерывный отдых);

-нерабочие праздничные дни;

-отпуска.

Из положений ст.ст. 106, 107 ТК РФ следует, что любое время отличное от перечисленных видов времени отдыха является по умолчанию рабочим временем. Также мы видим, что такого вида отдыха как нерабочий день в ТК РФ не содержится, следовательно, нерабочий день в силу закона не является временем отдыха, а граждане, состоящие в трудовых правоотношениях с работодателем, получается  обязаны работать с 4 по 7 мая 2021 года.

Опять-таки в силу ст.5 ТК РФ Указы Президента Российской Федерации, содержащие нормы трудового права, не должны противоречить ТК РФ и иным федеральным законам.

   3.3. Также пунктом 1 Указа предусмотрено, что нерабочие дни должны быть оплачиваемые.

В Рекомендациях Министерства труда и социального развития РФ от 26 апреля 2021 г. "Рекомендации работникам и работодателям по нерабочим дням в мае 2021 года" изложены выводы, ранее сделанные в Письме от 18.05.2020г. Как и год назад, Минтруд России запрещает снижать заработную плату тем, кто не будет работать. Что касается размера заработной платы, то чиновники отдельно подчеркивают, что он должен быть таким, как если бы сотрудник отработал это время полностью (выполнил норму при сдельной оплате труда). Расчет среднего заработка: Минтруд России повторил позицию, высказанную в прошлом году. Так, если сотрудники в период с 4 по 7 мая 2020 года не работали, то сохраненная оплата труда за этот период не учитывается при расчете среднего заработка. Если же сотрудники не освобождались от работы и в табеле учета рабочего времени у них указаны рабочие дни, то этот период и оплата за него включаются в расчет среднего заработка.

В частности, министерство указало, что:

оплата работникам, обеспечивающим с 4 по 7 мая 2021 г. функционирование работодателей, производится в обычном, а не в повышенном размере;

оплата труда работникам за работу с 1 по 3 мая и с 8 по 10 мая 2021 г. производится по правилам статьи 153 ТК РФ (в повышенном размере).

Многие субъекты предпринимательской деятельности явно негодуют по тому обстоятельству, что по мнению Минтруда необходимо будет платить заработную плату работникам пусть и в одинарном размере.

Однако повременная оплата труда рассчитывается исходя из установленной нормы рабочего времени, норма рабочего времени конкретного месяца рассчитывается следующим образом: продолжительность рабочей недели (40, 39, 36, 30, 24 и т.д. часов) делится на 5, умножается на количество рабочих дней по календарю пятидневной рабочей недели конкретного месяца и из полученного количества вычитается количество часов в данном месяце, на которое производится сокращение рабочего времени накануне нерабочих праздничных дней. Оплата за месяц начисляется исходя из нормы рабочего времени, установленной государством, а начисляется зарплата по формуле:

месячный оклад / норму рабочего времени в месяц * фактически отработанное время в месяц

На примере новогодних каникул, если в январе нормой принято допустим 17 рабочих дней и работник отработал эти 17 дней, то он получит свой оклад, а не меньше, даже несмотря на то, что каникулы были длинными.

Итого, будь что выходные дни, нерабочие дни либо праздничные нерабочие дни работодатель фактически выплатит оклад в полном размере, как и в иные месяцы, в случае если работник в течение месяца отработает все рабочие дни. Работодатель при повременной системе оплаты фактически итак оплачивает работнику его время отдыха в одинарном размере.

Что касается размера заработной платы, то чиновники отдельно подчеркивают, что он должен быть таким, как если бы сотрудник отработал это время полностью (выполнил норму при сдельной оплате труда). Такая оплата должна в себя включать (помимо оклада) компенсационные и стимулирующие выплаты. Но последние Минтруд все же разрешает выплачивать на условиях, определенных локальными нормативными актами работодателя. Что это означает? К примеру, если премия сотруднику положена за определенные показатели (например, объем продаж, объем выполненной работы, объем изготовленной продукции и т.д.), которые не будут достигнуты в связи с нерабочими днями, то платить ее не нужно, поскольку выплата премии является не более чем правом работодателя, при таких обстоятельствах в нерабочие дни выплата может быть произведена исключительно в части оклада.

Нужно понимать, что работодатель хотел бы он или нет в любом случае оплачивает любые нерабочие праздничные дни, в преобладающем большинстве случаях, и не обязан выплачивать лишь компенсационные и стимулирующие выплаты.

   3.4. По п. 2 Указа:

Во-первых, подраздел второй под наименованием «лица» части первой ГК РФ содержит 3 и 4 главу с наименованием граждане и юридические лица. Соответственно в ст.23 и 48 ГК РФ раскрываются понятия предпринимательской деятельности гражданина и юридического лица, которое по умолчанию и является организацией. Таким образом, действие Указа №242 в части предоставляющей возможность выходить на работу не распространяется на индивидуальных предпринимателей, и по мнению законодателя в лице Президента РФ работники индивидуальных предпринимателей должны отдыхать в период с 01 по10 мая 2021г.

Что подразумевал Президент РФ под определением количества работников обеспечивающих функционирование органов, организаций видимо известно только Президенту РФ и склонным додумывать лицам. Если обратиться к нормам трудового права, то в ТК РФ речь идет о работе в выходной или нерабочий праздничный день. В словосочетании «обеспечение функционирования органов и организаций» ни слова не сказано о выводе работника на работу. Следовательно, Указом Президента РФ работники не были освобождены от работы в нерабочие дни.

Во-вторых, в п.2 Указа отражен период с 01 по 10 мая 2021г., в который без учета мнения работников работодатель в лице органов власти и организаций, самостоятельно вправе определить некое количество работников, обеспечивающих функционирование. Однако периоды с 01 по 03 мая, с 8 по 10 мая являются нерабочими праздничными днями, и работодатель в силу ст.113 ТК РФ не имеет права в указанный выше в период принуждать работника работать без его согласия.

Привлечение работников к работе в выходные и нерабочие праздничные дни без их согласия допускается лишь в следующих случаях:

1) для предотвращения катастрофы, производственной аварии либо устранения последствий катастрофы, производственной аварии или стихийного бедствия;

2) для предотвращения несчастных случаев, уничтожения или порчи имущества работодателя, государственного или муниципального имущества;

3) для выполнения работ, необходимость которых обусловлена введением чрезвычайного или военного положения, а также неотложных работ в условиях чрезвычайных обстоятельств, то есть в случае бедствия или угрозы бедствия (пожары, наводнения, голод, землетрясения, эпидемии или эпизоотии) и в иных случаях, ставящих под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего населения или его части.

Как видим, привлечение работников без их согласия является исключительной мерой, ну а если фактически, то ни одна из причин, указанных выше не может быть применена в периоды с 01 по 03 мая и с 8 по 10 мая. Необходимо также помнить, что в силу ст.4 ТК РФ принудительный труд запрещен.

Таким образом, в силу ст.5 ТК РФ Указы Президента Российской Федерации, содержащие нормы трудового права, не должны противоречить настоящему Кодексу и иным федеральным законам и как следствие Указом невозможно в нерабочие праздничные дни вывести работника на работу, конечно если обеспечение функционирования органов и организаций кроет в себе некий иной нам неизвестный смысл отличный от выхода работника на работу.

P.S.   Как расставить знак препинания в заголовке статьи каждый решит для себя сам.